O advogado trabalhista empresarial e a complexidade dos atos da justiça do trabalho

Por Nathalia Breustedt

A atuação na área trabalhista empresarial, do meu ponto de vista, é, de longe, uma das mais complexas do ordenamento jurídico brasileiro. Por isso, ainda me choca quando estudo sobre o jus postulandi, por exemplo, ou quando ouço alguém afirmar que “na Justiça do Trabalho é só fazer acordo”.
Bom, a atuação do advogado trabalhista empresarial requer uma expertise técnica muito antes da existência do processo judicial. É muito mais do que falar sobre verbas rescisórias, assunto extremamente técnico e — pasme — complexo.
O aviso-prévio, por exemplo, não corresponde a um número fixo de dias. É um instituto que pode sofrer alterações a depender do tempo de vínculo, impactando diretamente no seu valor. Será trabalhado ou indenizado? Se for indenizado, obviamente haverá o pagamento correspondente. Mas, se for trabalhado, haverá redução da jornada ou dos dias de trabalho? E mais: é o empregado quem escolhe, sendo indispensável a existência de um documento que comprove essa opção.
E o FGTS? É sempre 8% do salário do trabalhador? Não. Se estivermos diante de um contrato de aprendizagem, por exemplo, o recolhimento passa a ser de apenas 2% sobre o salário.
Bom, tem as férias. Todos têm direito a férias, certo? Sim, claro. Mas se o trabalhador acumular muitas faltas injustificadas? Estaremos diante de uma hipótese legal de redução dos dias de férias e, em determinadas situações, até mesmo de perda do período aquisitivo.
Tem também o 13º salário. Paga de uma vez? Paga em dois momentos? Sim e não. Primeiro é preciso consultar a Convenção Coletiva de Trabalho. Mas qual delas? A correspondente ao sindicato representativo da empresa. E qual sindicato representa a empresa? A resposta está na sua atividade preponderante. Ainda que ela exerça diversas atividades, é justamente a atividade preponderante que definirá a representação sindical.
É justamente nesse momento que surgem as simplificações.
Uma das mais comuns é afirmar que basta o empregado exercer mais de uma atividade para existir desvio de função.
Não basta.
Essa talvez seja uma das maiores confusões dentro do Direito do Trabalho.
Se o empregado desempenha mais de uma atividade, não significa, automaticamente, que houve desvio de função ou acúmulo de função. Será necessário analisar se essas atividades são habituais, se houve aumento quantitativo ou qualitativo das atribuições e, principalmente, se as tarefas desempenhadas são ou não correlatas à função originalmente contratada.
É o tipo de resposta que quase nunca cabe em um simples “sim” ou “não”.
O mesmo acontece quando o assunto é assédio no ambiente de trabalho.
Ainda é comum encontrar quem imagine que basta a empresa negar os fatos para que o empregado tenha que provar tudo aquilo que alegou.
Na prática, não é bem assim.
Com fundamento na busca pela verdade real, aliado à distribuição dinâmica do ônus da prova, o magistrado poderá atribuir à empresa a responsabilidade de demonstrar que adotou todas as medidas necessárias para prevenir, apurar e combater situações de assédio. A utilização do Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero demonstra, cada vez mais, que essa realidade está presente na Justiça do Trabalho.
E como a empresa se prepara para isso?
Instituindo políticas efetivas de prevenção ao assédio, criando canais de denúncia, promovendo treinamentos, realizando palestras, afixando cartazes, distribuindo materiais informativos e, principalmente, documentando tudo. Porque, no processo, não basta dizer que fez. Será preciso provar.
Bom, eu poderia seguir com tantos outros questionamentos e tantas outras respostas que invariavelmente terminariam em “talvez”, “depende”, “desconta”, “não desconta”, “aumenta”, “diminui”, “compensa”, “paga”, “indeniza”, “reintegra”, “encaminha ao INSS”… e, ainda assim, respirar fundo para ouvir que “na Justiça do Trabalho é só fazer acordo”.
Não.
Definitivamente, não é.
E, quando finalmente superamos todos esses questionamentos, passamos pela audiência inicial, pela audiência de instrução, enfrentamos um Recurso Ordinário e estudamos um acórdão, surge um novo equívoco, talvez o mais audacioso de todos: subestimar a atuação perante o Tribunal Superior do Trabalho.
É comum ouvir que, se houver derrota no Recurso Ordinário, “o advogado entra com um Recurso de Revista”, como se fosse apenas mais uma petição.
Mas qual advogado?
Aquele que acredita que a Justiça do Trabalho se resume a fazer acordos? Ou aquele que compreende as inúmeras peculiaridades da Justiça Especializada, domina técnica recursal e sabe que um recurso não se limita ao inconformismo da parte, mas exige o preenchimento de pressupostos rigorosos de admissibilidade?
Porque, no fim das contas, o advogado que acredita que a Justiça do Trabalho é “só fazer acordo” dificilmente saberá o que fazer diante de um acórdão.
E talvez seja justamente aí que esteja a maior diferença entre conhecer a CLT e exercer, de fato, a advocacia trabalhista para os empresários brasileiros.